Prueba de Lectura

INTRODUCCIÓN


La redacción del contrato es ante todo una construcción. Esta construcción tiene como fundamento, de una parte, la interrogación sobre la operación a realizar y de otra parte la necesidad de regular las relaciones contractuales. Como bien lo advierte el profesor Mousseron «elaborar un contrato consiste en responder a toda una serie de preguntas».
Para lograr esta construcción, es necesario crear ante todo un esquema o plan de la relación contractual deseada. Es así como nosotros proponemos en esta obra una metodología para elaborar un árbol conceptual aplicable a todos los contratos. Esta «técnica contractual» (es así como llamaremos de manera general nuestra metodología) es una modelización del contrato a geometría variable. Todo jurista tiene las capacidades cognitivas y el conocimiento pragmático para lograr aplicar este método en la redacción de un contrato, en la revisión de un contrato o en la auditoria del contrato.
La construcción de nuestra técnica contractual considerada como una ingeniería del conocimiento jurídico se presenta en tres niveles:

1. La modelización del contrato, en nuestro trabajo corresponde al nivel conceptual, teórico del contrato.
La modelización del contrato tiene su origen en la estructura jurídica misma del contrato. En el libro primero de nuestro trabajo exponemos en primer término que el concepto de contrato existente en la cultura jurídica romana corresponde no a una teoría del contrato sino a la existencia de tipos o figuras contractuales. Es necesario esperar el siglo XVIII para alcanzar con la obra de Pothier la modelización ( la primera del contrato) de la teoría general del contrato.

Su obra es seguida por la codificación francesa de 1804 y la mayor parte de codificaciones latinoamericanas. Pero lo más importante de este trabajo es el esfuerzo intelectual de descubrir la estructura esencial del contrato a partir de las categorías jurídicas inherentes en el contrato. Es sorprendente constatar que la teoría general del contrato a conocido pocos cambios en su concepción desde hace casi 200 años.
El modelo contractual presentado presenta una característica esencial al trabajo jurídico: este modelo no es solo una reflexión intelectual sino que es el fruto del análisis de la práctica contractual, de la redacción de contratos.
Un contrato es una construcción que responde a una doble operación:
a) El contrato constituye una operación intelectual, es decir, que todos los conocimientos jurídicos de la noción del contrato son necesarios para la redacción del contrato para establecer su contenido, definir sus obligaciones, prever su ejecución. Es lo que los juristas romanos llamaban el «negotium» la esencia del contrato la construcción jurídica del contrato.
b) El contrato constituye una operación material, es decir, la expresión material del contrato, lo que se ha llamado el «instrumentum» del contrato. El soporte del contrato que puede ser el escrito papel o electrónico.
En nuestro trabajo hemos en una primera parte descrito la metodología de nuestro trabajo. El resultado práctico de la reflexión teórica es la presentación del esquema contractual siguiente:

2. La técnica contractual, que en nuestro trabajo corresponde a todas la herramientas metodológicas y conceptuales que hacen posible la redacción de un contrato construido.
Esta noción de contrato estructurado o construido responde a una práctica usual en la redacción de contratos que consiste en ordenar de manera jurídica los problemas que deben ser tratados en la redacción del contrato. La construcción del contrato va a evitar principalmente las lagunas jurídicas o a evitar la repetición de cláusulas.
Varias técnicas pueden ser empleadas en la técnica contractual :
• la formula del contrato tipo o modelo de contrato que se utiliza en los contratos de adhesión. Es lo que se podría calificar de congelado jurídico y que corresponde a una serie de condiciones contractuales estandarizadas
• Los formularios en lo cuales el redactor se contenta de completar el documento. Este tipo de formularios pueden presentarse en soporte papel o soporte electrónico.
• La bibliotecas de cláusulas que ponen a disposición del redactor una serie de cláusulas que presentan soluciones bien elaboradas. Con la ayuda de modelos y comentarios esta técnica constituye una ayuda intelectual al jurista en la redacción material del contrato (intrumentum).
En nuestro trabajo hemos optado por presentar una biblioteca de cláusulas que presenta una particularidad de nuestro trabajo ya que se presenta estructurada en varios niveles :
a) La biblioteca de cláusulas esta estructurada según el esquema de técnica contractual presentado en la parte de metodología de nuestro trabajo
b) Cada cláusula contiene un análisis jurídico, un ejemplo y un comentario sobre el contenido de la cláusula.
c) A partir de la biblioteca todo jurista puede preparar un itinerario jurídico o un check-list de todas las cláusulas a integrar en el contrato.

3. La práctica contractual, la obra integra ciento veinticinco modelos de contratos distribuidos en cinco tipos: informáticos, telemáticos, de redes, Internet y de telecomunicaciones, ya definidos a lo largo de este trabajo y que corresponden a aquellos frecuentemente utilizados en los servicios de sociedad de la información.
Los modelos de contratos han sido acopiados mayoritariamente de las empresas, entidades o instituciones españolas; otros han sido elaborados, modificados y/o adaptados de la legislación europea, francesa, en particular, pero también de la Norteamericana y Latinoamérica. El propósito ha sido enriquecer el acervo documental y ampliar el enfoque español a las experiencias que se están produciendo en otras latitudes.
El acopio, re-elaboración o adaptación de los modelos se ha realizado respetando las instituciones y legislación nacional españolas, y haciendo la referencia cada vez que ello era necesario a fin de apoyar el trabajo de investigación o académico del lector. En aquellos rarísimos casos en que las instituciones jurídicas propuestas no correspondían a aquellas existentes en España, hemos conservado las propuestas por los países del cual fue tomado el modelo.
Cuando ha sido necesario hemos hecho la mención de los autores de los contratos o las referencias empresariales, precisando que los modelos extraídos se encontraban en un Site público y a disposición de los internautas. Sin embargo, los autores han tomado la opción de evitar toda referencia comercial de nombres o marcas comerciales, y las que han sido incluidas, responden a estrategias de venta y mercadeo empresarial, que muestran la dinámica y competitividad del sector relacionado a los servicios de la sociedad de la información. Hemos querido conservar estos rasgos relacionados a la fidelización del cliente, la generación de mercados cautivos, la formación de los usuarios, entre otros, porque son indicadores de la cada vez mas compleja imbricación entre los aspectos técnicos relacionados a la tecnología de la información y de la comunicación, y los aspectos económicos, de la administración de negocios. Es oportuno recordar que la referencias apuntadas en esta obra, no denotan para los autores, ninguna preferencia sobre la calidad, rendimiento, precio, de las creaciones materiales o inmateriales.
Los títulos de los contratos, de las secciones, sub secciones, artículos, son los mismos que figuraban en los contratos acopiados, no reflejan aquellos que los autores hubieran propuesto. En aquellos que no tenían títulos, son los autores quienes les han asignado uno, a fin de guardar la misma relación uniforme en todo el documento. Sin embargo, las secciones, sub secciones y artículos de cada contrato, han sido reubicados en cada uno de las cinco Fases que hemos propuesto en la Metodología y Técnica Contractual, contenida en cada contrato: Formación, Ejecución, Circulación, Extinción y Diferendos. No obstante, no sería raro que el lector encuentre algunas cláusulas que correspondiendo a una Fase contractual se encuentren en otra, esto porque los autores de ciertos contratos han optado por esa fórmula. Un análisis más detallado será necesario en las futuras ediciones para reintegrar las cláusulas a sus respectivas ubicaciones
Ciertos contratos han sido concebidos desde una u otra perspectiva: del Cliente o de la Empresa, del Comprador o del Vendedor, del Proveedor o del Usuario; la perspectiva es diferente y ello se refleja en el contenido de las cláusulas. Hemos querido compensar el desequilibrio existente entre los contratantes, incluyendo los lineamientos de contratación propuestos por los Principios Europeos y los Principios de UNIDROIT, esperando que podamos elaborar en el futuro nuevos modelos que reestablezcan el equilibrio entre los partes contratantes.
Se han respetado los plazos, términos, duración, fechas, propuestos por los autores, en otros casos en los cuales no figura ninguna de ellas, se han propuesto algunas, cuando no ha sido posible sugerir ninguna fórmula, figuran tres puntos suspensivos, y en otros la noción «precisar».
Finalmente, los modelos de contratos propuestos, no son sino eso: modelos, cuya virtud principal es de promover la reflexión, suscitar el interés e incitar la imaginación en la búsqueda de soluciones. Son marcos generales incapaces de aplicación a casos específicos, concretos y adaptados a la práctica contractual, y de los cuales deben estar conscientes y prevenidos los lectores, sean empresarios, clientes, representantes de instituciones o entidades. Los autores se ponen a disposición estos últimos para confrontar sus puntos de vista, recibir sugerencias, criticas o comentarios y mejorar la contribución que ponemos en vuestras manos.
La obra esta acompañada finalmente de las disposiciones legislativas españolas así como las directivas europeas de la sociedad de la información aplicables a los contratos.

Madrid, Invierno 2003
LOS AUTORES