El problema de la creación judicial del Derecho ha sido una de las cuestiones que ha atormentado a todos los operadores jurídicos en el Derecho moderno. Sea bajo un paradigma positivista de reglas (o normas) jurídicas, sea en la perspectiva «postpositivista» de reglas y principios (y valores) jurídicos, la experiencia judicial (o más ampliamente la vida del Derecho realizada en el «momento jurisdiccional» de su aplicación e interpretación) muestra cotidianamente (ante nuestra mirada) que el Juez participa en el proceso de creación y recreación del Derecho objetivo: ya sea, en la versión positivista contemporánea -de orientación más clásica, o desde el «positivismo crítico»-, distinguiendo entre «normas generales» y «normas individuales» (que ordenan, prohíben o permiten una determinada acción); o sea desde el postpositivismo, distinguiendo, a su vez, entre reglas y principios jurídicos.
Por otra parte, no se puede olvidar que ese paradigma clásico estaba fuertemente condicionado en el plano ideológico y de política del Derecho. Estaba vinculado, ciertamente, al formalismo de un código «fijo» de normas de conformación del orden social y capaz de responder a cualquier nueva exigencia de regulación social; sería un auténtico instrumento de certeza y de precisión que sólo requeriría de una labor de aclaración y concreción por parte del juez, y no propiamente de labor de interpretación. El jurista debe limitarse a reproducir el texto o documento legal y sin ostentar ninguna facultad creadora. Éste actuaría sencillamente como un mediador instrumental: la «boca» que pronuncia las palabras de la ley escrita. De este modo el respeto a la racionalidad formal garantizaría su pretendida neutralidad política y jurídica: se traduciría en una aplicación del Derecho sin «contaminación» por criterios éticos o políticas del medio ambiente «externo», social y cultural. Ello era enteramente coherente con la lógica político-legislativa de búsqueda del orden perpetuo propio del primer racionalismo jurídico moderno. Un orden marcado por la pretensión de eternizar las reglas jurídicas del juego dominante. Sobre la base de una lectura rígida del principio de separación o división de poderes se considera que el poder judicial dice el Derecho, pero no lo elaborar: debe someterse siempre a la voluntad del legislador histórico, cuya voluntad debe ser estrictamente respetada. El Derecho es un dato, capaz de ser conocido por igual por todos. Es así que el juez limita su función a aplicar estrictamente el Derecho que le es dado. Esa visión legalista (formalismo legalista), atribuye al juez una función completamente pasiva e impersonal, en aras de la separación de poderes y de la seguridad jurídica y asimismo para evitar la arbitrariedad y el abuso. De la aplicación judicial del Derecho se predica una exactitud tranquilizante.