Colección Filosofía, derecho y sociedad Nº 26

Se ha escrito que el derecho es «el sistema de comunicación social más relevante en nuestros días» (Robles 1999, 66); que «el derecho funciona a través de la comunicación» (Galanter 1998, 169); que la comunicación «está en el núcleo del derecho» (van Hoecke 2002, 203); que «una adecuada teoría del derecho tiene que basarse en una teoría de la comunicación» (Krawietz 1998b, 126); e incluso que «el derecho es comunicación en sí mismo» (Broekman 1996, 45) y «nada más que comunicación» (Teubner 1989b, 739). Frases como estas revelan hasta dónde llega el viraje comunicativo de la filosofía jurídica contemporánea. La tendencia cuadra además con el signo de los tiempos: en la sociedad de la información, las concepciones que se presentan bajo el marchamo de la comunicación disfrutan, digamos, de cierto atractivo semántico. Sin embargo, dado que existen desacuerdos fundamentales acerca del concepto mismo de comunicación y de su fecundidad para el análisis jurídico, afirmar que el derecho es comunicación —o un sistema de comunicación— no resulta, por sí solo, demasiado significativo. Las teorías comunicativas del derecho, al final, no son otra cosa que teorías del derecho, o sobre alguna de sus facetas, que utilizan como clave de análisis un concepto de comunicación, procurando con ello facilitar una mejor comprensión del fenómeno jurídico. Tampoco la idea es del todo original.

Ya en las obras fundacionales de la cibernética leemos que el derecho puede definirse «como el control ético aplicado a la comunicación» y que sus problemas «pueden ser considerados como problemas comunicativos» (Wiener 1969, 97 y 102). Y así es como dichas teorías abordan los problemas relativos a la definición, la realidad y la legitimidad del derecho. Siempre en clave comunicativa, unas tratan de explicar qué es o describir cómo opera el derecho; y otras de justificar cómo debe ser el derecho o, en su caso, por qué un derecho concreto es, o no, justo.

El objetivo del presente trabajo es estudiar la fundamentación de la legitimidad del derecho a través de la comunicación. Para abordarlo he tomado como punto de arranque dos afirmaciones generalmente aceptadas, pero contradictorias: mientras que, por una parte, el derecho es una realidad opaca e incomprensible para la gran mayoría de las personas, por otra, la transparencia y la comprensibilidad son condiciones necesarias de su legitimidad. Uno de los mayores retos de la teoría comunicativa de la legitimidad del derecho es conciliar ambos enunciados. Y para hacerlo ha de solventar dos preguntas centrales: cómo es posible basar la legitimidad del derecho en la comunicación, y cómo puede el derecho ser (comunicativamente) legítimo y opaco al mismo tiempo.

La primera cuestión se ventila en un plano conceptual y depende, por tanto, de qué elementos consideremos incluidos en las nociones de comunicación y legitimidad. Las teorías discursivas, por ejemplo, vinculan la legitimidad a una determinada concepción de la comunicación: la llamada situación ideal de diálogo. Las normas jurídicas serían legítimas si sus destinatarios, al menos bajo una consideración global, pueden sentirse a la vez sus autores racionales (Habermas 1998, 96), bien entendido que esta exigencia queda satisfecha cuando la creación y aplicación del derecho reproduce en suficiente grado el procedimiento argumentativo y consensual de la razón comunicativa. A partir de esta idea de legitimidad es posible evaluar los procesos jurídicos seguidos en los tribunales, el parlamento o la administración, o en los centros no estatales de producción normativa; y el análisis puede extenderse también al momento de génesis y discusión de las normas y decisiones jurídicas que tiene lugar en la sociedad civil y la esfera pública, en particular a las condiciones de racionalidad de la comunicación social articulada a través de los medios de masas.