Colección: Estuios

Los intensos flujos migratorios, que desde 2015 han interesado la UE, han puesto de relieve los problemas estructurales de la política de inmigración y asilo, desarrollando un interesante debate sobre la necesidad de modificar este entramado normativo. Si bien hay que reconocer que la Unión se ha puesto en marcha, pues lo demuestran los dos paquetes presentados por la Comisión en 2016 para reformar el Sistema Europeo Común de Asilo (Seca) y también, en segunda vuelta, tras el fracaso de este primer intento, el nuevo pacto sobre migración y asilo de septiembre de 2020, hasta el momento no ha tenido mucho éxito.

Ha sido más bien mucho ruido para nada porque de las numerosas reformas planteadas solo se ha adoptado la que menos desgastes en términos políticos suponía para los Estados miembros, es decir el Reglamento para la institución de la Agencia de Asilo de la UE [Reglamento (UE) 2021/2303, OJEU L 468]. Las demás se han pospuesto a los próximos años. Que desde 2016 a 2022 se haya conseguido adoptar solo una de las numerosas propuestas presentadas llama bastante la atención. Los intereses nacionales sobre un ámbito tan sensible y clave como el control de las fronteras exteriores y la integración de las personas solicitantes de protección internacional han prevalecido porque, por un lado, en realidad, no se consideraba prioritario y, por otra, ha contribuido la dura oposición de los Estados del Visegrado.

Paradójicamente, en el contexto actual, junto a los puntos por tradición más críticos, es decir los Estados dotados de fronteras exteriores, como las costas del Sur de Italia, de Grecia y Malta y las vallas de Ceuta y Melilla, en España, se han desarrollado nuevos focos precisamente en el confín con los Estados más a Este de la UE. La explosión del conflicto armado en Ucrania tras la agresión de Rusia o las fuertes tensiones políticas con Bielorrusia que han desembocado en el ataque hibrido contra la UE, para desestabilizar dicho espacio, como respuesta a las sanciones impuestas ante su involución democrática, están tensionando no solo los Estados orientales, sino que acaban debilitando la UE en su conjunto. Esta situación incentiva los movimientos secundarios hacia los países centro-occidentales, que podrían ofrecer una mayor protección en términos de bienestar y derechos sociales, y por lo tanto el incremento de la migración irregular y de la trata de personas, especialmente mujeres y niñas y niños, aunque no solo, para explotación sexual y laboral.

La adopción de una respuesta ordenada, basada en la colaboración con los países terceros de origen y tránsito, es fundamental para permitir afrontar la pluralidad de crisis que han surgido y que seguirán surgiendo y en las que la UE se verá involucrada como territorio de destino preferente. En este sentido, la ingente e incontrolada afluencia de personas ya no representa la excepción sino que se ha convertido en la regla, requiriendo ser normalizada en términos jurídicos a través de la regulación de cómo los Estados tienen que reaccionar y en qué medida tienen que intervenir, atendiendo a los principios fundamentales de solidaridad y reparto equitativo de las cargas, los cuales han sido olvidados de forma reiterada.

Precisamente por ello, es necesario mirar también más allá del Océano Atlántico, para ver si los Estados del continente americano están viviendo una crisis migratoria parecida a la de Europa, qué tipo de crisis, su intensidad y las respuestas que se han elaborado. En este sentido, el carácter global y estructural del fenómeno migratorio requiere un análisis más amplio, considerando, a través del método jurídico comparado, el contexto no solo de los países de la UE sino también, por un lado, de los países de origen y tránsito para comprender las causas e intentar ayudar a estos países; y por otro las políticas implementadas por los países terceros que también son importantes receptores de migrantes, como algunos del continente americano, in primis Estados Unidos, México y Canadá, a fin de tener un cuadro más completo y comprender qué están haciendo estos Estados para hacer frente al fenómeno migratorio, si las soluciones son parecidas a las adoptadas por la UE o, en caso contrario, si pueden representar un ejemplo a seguir o de evitar.

El proceso de reforma de la política de inmigración y asilo que ha puesto en marcha la Unión requiere averiguar si existen tendencias comunes en las respuestas e intercambiar experiencias para comprobar si se han implementado algunas medidas que se podrían exportar también a la UE y las prácticas que no se deberían importar porque representarían un retroceso, al ser contrarias a los estándares mínimos de protección.

Por las razones expuestas, en esta obra, titulada: “Desafíos y límites de la política migratoria de Europa y América. Perspectivas de derecho comparado” se ha realizado un estudio de la respuesta de la UE y sus Estados así como de algunos países de América. El libro, que se enmarca en el Proyecto de investigación de I+D+i del Programa Operativo FEDER Andalucía: “Políticas de Integración de los Inmigrantes y Refugiados en Perspectiva Nacional, Autonómica y Europea”, B-SEJ-442-UGR20, concedido para el periodo 2021-2023, y que tengo el placer de dirigir, cuenta con la colaboración de profesores e investigadores de distintas disciplinas del derecho público (derecho constitucional, derecho de la Unión Europea, derecho internacional, derecho público comparado, derecho procesal y derecho penal), de Universidades de diferentes Países del continente europeo y de América (Universidad de Granada en España, Universidade do Minho en Portugal, Università Statale di Milano, Università Statale di Torino, Università di Trento, Università della Tuscia y Università di Bari en Italia, University of Utrecht en los Países Bajos, Vrije Universiteit Brussel, Bélgica, Universidad de Córdoba en Argentina, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul en Brasil) y en diferentes idiomas (español, portugués, italiano e inglés). Tales índices denotan la apuesta por la internacionalización de este grupo de investigación y también aportan a la obra una perspectiva más innovadora, completa y cualitativa.

El libro se estructura en cuatro secciones, en las que se han analizado cuestiones clave de la política de control y de integración de los inmigrantes y solicitantes de protección internacional. La primera sección se ocupa de la crisis migratoria y humanitaria en el espacio europeo en relación con el estado de la cuestión y las propuestas de reforma en la UE; la segunda de las tendencias de las políticas migratorias en América; la tercera de los desafíos políticos y sociales para el desarrollo de una sociedad más inclusiva y la cuarta del control de los flujos a través de la inteligencia artificial.

La primera sesión sobre la crisis migratoria y humanitaria en el espacio europeo empieza con el artículo de Francesco Luigi Gatta (Università della Tuscia, Italia), titulado: “The migration crisis goes East: the EU’s Eastern borders under strain, between hybrid attacks, threats to human rights and the Ukrainian exodus”. El autor se centra en las últimas dos crisis que entre 2021 y 2022 han afectado a la UE y sus Estados miembros, las cuales como bien observa han sido provocadas por un acto de agresión: por un lado el ataque hibrido de Bielorrusia con el que se ha utilizado a los migrantes en las fronteras con Polonia, Lituania y Letonia, instrumentalizándolos, como si fueran armas; y por otro la crisis derivada de la guerra de Ucrania, tras el ataque de Rusia, que ha despertado una inédita solidaridad, llevando a la aplicación por primera vez de la Directiva sobre protección temporal (Directiva 2001/55/CE, DOUE-L-2001-81926).

A continuación, Salvatore Fabio Nicolosi (University of Utrecht, Países Bajos, y Vrije Universiteit Brussel, Bélgica), analiza “The Legislative Trends of the Common European Asylum System”, elaborando una lectura crítica de la gran asignatura pendiente para la UE, es decir la reforma del Seca, y de las principales tendencias en este ámbito, como el binomio “crisis migratoria-emergencia”, la externalización de las fronteras, la relevancia adquirida por las agencias especializadas y la armonización legislativa. Tales elementos pueden aportar sin duda mejoras sustantivas: la propuesta de Reglamento para hacer frente a las situaciones de crisis y fuerza mayor podría contribuir a “normalizar” estas situaciones (COM/2020/613 final), sin necesidad de recurrir a medidas excepcionales ad hoc, a través de una respuesta más rápida e inmediata.

En la misma línea, se necesita reforzar la armonización, para la correcta implementación de este sistema, las agencias especializadas al fin de potenciar la coordinación y la convergencia entre los Estados, la externalización de las relaciones y la cooperación con los países terceros. No obstante, para aprovechar los aspectos positivos de tales tendencias, como acertadamente pone de relieve el autor, se requiere poner en marcha un cambio de paradigma, dando prioridad al “enfoque humanitario”, basado en los derechos fundamentales, que debería informar esta política, y que lamentablemente “ha sido progresivamente diluido por los objetivos de seguridad”.

Después de los primeros dos estudios, que nos permiten contextualizar el status quo de la cuestión y hacia dónde vamos, la tercera aportación elaborada por Ivan Ingravallo (Università degli Studi Aldo Moro di Bari, Italia) tiene por objeto “L’evoluzione dell’Agenzia europea della guardia di frontiera e costiera”. A Frontex o nueva Frontex, tal y como disciplinada por el Reglamento 2019/1896 (DO L 295 de 14.11.2019), que la reformó, le corresponde la gestión integrada de las fronteras exteriores de la Unión. El autor pone de relieve los profundos cambios que esta Agencia ha tenido en las últimas dos décadas, desde 2004, cuando se instituyó pasando de ser un “instrumento” con limitadas funciones de coordinación y supervisión, a transformarse en un organismo integrado por las autoridades nacionales y dotado de funciones operativas, que lleva a cabo a través de un enfoque de seguridad, y una estructura sólida, en términos humanos, técnicos y financieros.

El refuerzo de este enfoque ha planteado fuertes críticas desde el punto de vista del respeto en la práctica de los derechos fundamentales. Es por ello que, como subraya el autor, “hace falta un cambio de mentalidad”, puesto que “el aumento de sus competencias no puede llevar consigo un aumento de las responsabilidades, en una Unión Europea, que ahora más que nunca, tiene que seguir existiendo como ‘Unión de Derecho’ ”.

Y por último, cierra esta primera sección Jaime Criado Enguix (Universidad de Granada, España) con una aportación sobre “El principio de no devolución como elemento garantista en los procedimientos de retorno”. El autor resalta cómo en este procedimiento juega un papel determinante la decisión de la autoridad competente, la cual puede tener forma de acto administrativo o acto judicial, considerando que esta eventual desjudicialización puede antojarse poco garantista, pues atribuir a la Administración la condición de Juez y de parte puede acabar tensionando principios como el de una jurisdicción independiente o una postura imparcial del Juez en el procedimiento.

La crisis migratoria no tiene como epicentro solo el continente europeo, sino que también el continente americano. En particular, determinados Estados están interesados por la afluencia masiva de migrantes y personas que buscan refugio. Los factores desencadenantes son la extrema pobreza, las situaciones de grave inestabilidad política y también las catástrofes ambientales. Por ello, se ha considerado oportuno dedicar la segunda sección de este libro a las tendencias en América, abordando cuatro Estados: Estados Unidos, México, Brasil y Argentina. Estados Unidos representa el país de destino preferente y México se ha convertido en un país no solo de tránsito y salida en particular hacia Estados Unidos sino también de destino, lo cual ha provocado el colapso de su sistema. Por su parte en Brasil en los últimos años ha aumentado considerablemente la migración desde Venezuela. En cambio, Argentina es sobre todo un país de emigración aunque también es destino de la inmigración procedente, especialmente, de Perú, Bolivia y Paraguay.

Por lo que se refiere a la segunda sección, su primera aportación corresponde a Tiffanny Tinoco Smith (México), que analiza los “Efectos humanos y transnacionales de las políticas migratorias en México y Estados Unidos”. A este propósito, es muy importante considerar que la frontera entre México y Estados Unidos es el principal corredor del mundo, uno de los puntos más calientes. Esta situación ha llevado a estos dos Estados a instituir formas de colaboración que han desembocado en la implementación de políticas restrictivas cuyas principales manifestaciones son: los Protocolos de Protección a Migrantes también conocidos como Remain in Mexico, que legitima las devoluciones a México de las personas que solicitan asilo a Estados Unidos, el control de acceso a territorio a través de metering, hasta hace poco las expulsiones bajo título 42, y el cierre de fronteras y del sistema de asilo por la pandemia de COVID-19. Este contexto muestra que tanto Estados Unidos como México están lejos de alcanzar los estándares mínimos de protección derivados de los acuerdos internacionales. Por un lado, como observa la autora, México debería darse cuenta de su nueva condición de Estado de destino de la inmigración, adaptándose. Y por otro, Estados Unidos debería revisar sus políticas para que no fueran tan restrictivas y fueran más respetuosas con los derechos fundamentales.

A continuación, la aportación de José Daniel Cesano (Universidad de Córdoba, Argentina) se ocupa de la “Anatomía de la vulnerabilidad: la inmigración y el sistema penal en Argentina”. Según el autor, aunque en Argentina no es posible hablar de una sobrerrepresentación de este colectivo en la población carcelaria, la legislación no ha tomado conciencia de la problemática de los migrantes y de su relación con la justicia penal en calidad de sujetos activos del supuesto típico delictivo o de víctima. Si el migrante es quien comete el delito en Argentina, en su opinión, la condena reduciría las posibilidades de readaptación por la imposibilidad de tener relaciones con los propios familiares.

Es por ello que se necesita un “sistema integral (para todos los casos y no como ahora sucede, dependiendo de tratados bilaterales o de la aplicación subsidiaria de la ley de cooperación penal internacional) y sin ningún tipo de fragmentación, hacia la vigencia del principio según el cual la ejecución de las condenas debe realizarse en el país de nacionalidad o residencia (anterior al delito) del interno extranjero en tránsito”. En cambio, en el segundo supuesto, sería necesario elaborar una legislación “como propuesta de lege ferenda”, que “evite la superposición o solapamiento normativo entre las figuras del Código Penal y los delitos migratorios, como mecanismo idóneo para obtener una protección más equilibrada de este colectivo (migrante irregular). Sólo así, podrá atemperarse la marcada vulnerabilidad en que estos grupos se encuentran inmersos”.

Por su parte, la tercera sección III, que tiene por objeto los “Desafíos políticos y sociales para el desarrollo de una sociedad más inclusiva”, empieza con la aportación de Valentina Faggiani (Universidad de Granada, España) sobre “Ciudadanía sustantiva y derechos de participación política en la UE: límites del sistema y necesidad de una mayor inclusión”. La autora parte de la premisa de que el reconocimiento y efectivo ejercicio de los derechos políticos de los extranjeros, en particular del derecho a sufragio en las sociedades de acogida, sigue representando una asignatura pendiente.

La extensión de tales derechos no solo a los ciudadanos de la UE sino también a las personas procedentes de terceros países, que llevan años residiendo en el territorio de la Unión, permitiría superar los límites derivados de la noción formal de ciudadanía, apostando por su dimensión sustantiva a través de la supresión del último obstáculo a la construcción de un estatuto de la persona migrada tendencialmente equivalente al estatuto del ciudadano. De tal forma, se pretende volver a desarrollar el debate sobre esta cuestión de manera más incisiva, con el fin de impulsar las reformas pertinentes, que permitan atribuir estos derechos también a quien, aun no siendo nacional, lleva años viviendo en el país de acogida, concretando el complejo proceso de integración.

A continuación, Alessandra Algostino (Università di Torino, Italia) profundiza en “La partecipazione politica degli stranieri in Italia”. En su interesante trabajo, la autora, tras analizar la situación del extranjero entre criminalización y deshumanización, que lleva a expulsarlo de la “completa pertenencia a la comunidad política con la negación del derecho al voto”, reflexiona sobre el reconocimiento de este derecho a los extranjeros en el ordenamiento italiano, haciendo referencia a las distintas corrientes doctrinales.

En su opinión, si se lee la Constitución desde la perspectiva de los derechos humanos y de una democracia sustantiva, si se valoriza su tensión hacia la efectividad y la actuación magis ut valeat de sus normas, se puede concluir en el sentido de que ya rebus sic stantibus los extranjeros tienen que ser reconocidos titulares del derecho al voto. Por ello, considera que “existe un terreno sólido sobre el que apoyar la escalera hacia el cielo, y es la Constitución: a los confines exteriores que matan y a los confines interiores que excluyen, puede oponerse una Constitución que de la persona humana hace su centro y que, precisamente moviendo de la conciencia de la imperfección de la democracia y del riesgo de abstracción de los derechos, establece un proyecto para construir la democracia y hacer efectivos los derechos, insistiendo en la necesidad de colmar la brecha entre la realidad y las proclamaciones”.

La segunda parte de esta sección, que se centra en la integración social, cuenta con el artículo de Daniel Camoni Rodríguez (Università degli Studi di Milano Statale, Italia), titulado “Consideraciones constitucionales comparadas sobre inmigración, formas de ingreso mínimo vital y requisito de residencia”. En este estudio, en el que se analiza esta cuestión en Francia, Portugal e Italia, el autor no pretende realizar, como pone de relieve, “ningún juicio de valor” “sobre la ‘oportunidad’ política que, en varios ordenamientos, ha determinado la controvertida adopción (en tiempos, modos y formas diferentes) de este tipo de medidas, ni la ‘sostenibilidad’ financiera del ingreso mínimo vital (a través de un análisis económico) o su factibilidad en términos de políticas laborales y empresariales”; sino su adecuación al correspondiente marco constitucional. El autor apuesta por una interpretación de la igualdad “radical”, atendiendo a la cual el ingreso mínimo vital tiene que responder exclusivamente a una situación de dificultad económica, sin necesidad de vincularla al requisito de una residencia prolongada durante muchos años.

Evidentemente, tratándose de “derechos financieramente condicionados” no se puede prescindir de una ponderación con las “razones ‘económicas’ ” de los “costes”, pero esto no puede afectar a los derechos de los inmigrantes, puesto que el desarrollo de políticas más restrictivas contribuye solo a aumentar el número de extranjeros residentes de forma irregular. Como afirma el autor “las políticas sobre prestaciones sociales y el vínculo que une estas con el tema de las diferentes formas de inmigración no pueden ser una ilegítima excepción sui generis (es decir, contra Constitutionem) a los principios constitucionales de igualdad, proporcionalidad y razonabilidad”.

Y por último, Larissa A. Coelho (Universidade do Minho, Portugal) cierra con un estudio titulado “Imigração e integração: notas sobre o caso português”, en el que analiza la política migratoria desarrollada por Portugal, un país que de forma parecida a España e Italia se ha convertido de un Estado de emigración a destino preferente de las personas que dejan sus territorios de origen a la búsqueda de un futuro mejor. La autora profundiza en el estatuto del extranjero reconocido en la Constitución portuguesa, en el art. 15, que establece una tendencial equiparación entre extranjeros y ciudadanos. Esta disposición tiene que ser leída junto al art. 12 Const. que reconoce la universalidad y al art. 13 Const. relativo al principio de igualdad. Una excepción a la regla estaría representada por los derechos políticos, el ejercicio de las funciones públicas que no tengan carácter predominantemente técnico y los derechos y deberes que la Constitución y la ley siguen reservando a los ciudadanos portugueses.

Finalmente, la sección IV de esta obra se ocupa de un tema novedoso, muy atractivo, controvertido y extremadamente complejo, es decir el control de los flujos migratorios a través de la inteligencia artificial. Abre este apartado Simone Penasa (Università di Trento, Italia) con un artículo titulado “Verso una governance ‘smart’ delle migrazioni? L’utilizzo dell’intelligenza artificiale nelle politiche sull’immigrazione in prospettiva comparata”. El autor considera que para reducir los riesgos de la aplicación de la IA a los mecanismos de control de los flujos migratorios en entrada y a los procedimientos de reconocimiento de la protección internacional es oportuno intervenir desde el Derecho, regulando estos sistemas y su implementación, atendiendo a estándares de garantías, al fin de evitar el proceso de “ ‘politización de tales dispositivos, neutros desde el punto de vista técnico pero utilizables de forma instrumental” que favorezcan la adopción de políticas más restrictivas. Por ello, es necesario asegurar la “coexistencia” entre normas, que regulen el uso de estos sistemas en el ámbito de la política de inmigración y asilo, como los PNR, para el control de los datos de los pasajeros, y ETIAS, que instituye un sistema europeo de información y autorización a los viaje para los extranjeros procedentes de países que están exentos de visados; y “normativas orgánicas” de carácter más transversal como la PRIA, la propuesta de Reglamento de la UE para la armonización de la IA (COM/2021/206 final) o la Directiva canadiense.

Y termina esta última sección el trabajo de Gabrielle Bezerra Sales Sarlet e Italo Roberto Fuhrmann (de la Universidad Católica do Rio Grande do Sul, Brasil) con una aportación sobre “Direito Digital e Direitos Humanos – A Utilização da Inteligência Artificial no Direito Internacional Migratório”, que se centra en las experiencias de Canadá y Reino Unido.

En definitiva, con esta obra, se pretende afrontar algunas de las principales cuestiones que requieren una respuesta por parte de nuestros ordenamientos jurídicos. El objetivo es contribuir al debate, concienciando a la ciudadanía, y con ello impulsar las reformas pertinentes. En la sociedad globalizada en la que vivimos los flujos migratorios no están destinados a reducirse sino que seguirán siendo una constante. De ahí, el deber de los Estados de intentar elaborar respuestas, realizando una ponderación equilibrada entre exigencias de seguridad y la consiguiente apuesta por políticas excesivamente restrictivas y respeto de los estándares mínimos de tutela.

Hay que entender que se trata de una cuestión clave para el mantenimiento de la arquitectura básica del modelo de Estado constitucional de Derecho y con ello la paz y el bienestar de la Comunidad internacional. Por todo esto, los Estados tienen que colaborar y cooperar entre ellos para adoptar soluciones compartidas respetuosas con la tabla de valores recogidos en los textos constitucionales y las cartas de derechos, que pongan en el centro a la persona migrada o solicitante de protección internacional, en cuanto titular de un núcleo mínimo irreductible, su dignidad, y que tengan en cuenta su condición de especial vulnerabilidad.